Nossa intenção é discorrer sobre duas práticas criminosas, que em regra restam praticadas por organizações criminosas, que as ações penais evidenciaram contra Eike Batista e que de certa forma, pela complexidade dos crimes que tocam – crimes de colarinho branco – pelos atores que às estrelam – em regra detentores de poder – são pouco aplicadas em nosso Poder Judiciário e não costumam alcançar os verdadeiros mentores do das organizações.

Até certo ponto proporemos uma análise objetiva das práticas de “manipulação de mercado de capitais” e “uso de informação privilegiada” para, só ao final trabalharmos com algumas conjecturas que prospectamos nos últimos fatos revelados ao lado das espécies de poderes e blindagens.

Eike Fuhrken Batista da Silva é um empresário brasileiro com atuação em diversos setores, em especial petróleo, logística, energia, mineração, indústria naval e carvão mineral.

É presidente do Grupo EBX, formado por seis companhias listadas no Novo Mercada da Bovespa, segmento com os mais elevados padrões de governança corporativa.

Em 2012, Eike Batista teve sua fortuna reduzida em US$ 10,1 bilhões por causa de cláusulas da venda de parte da EBX para o fundo Mubadala Development, de Abu Dhabi. Isso o tornou a 3ª pessoa mais rica do Brasil, com uma fortuna avaliada em US$ 12,4 bilhões de dólares, ficando na 75º posição de pessoa mais rica do mundo.

Em julho de 2013, segundo o ranking da Bloomberg, a fortuna de Eike Batista derreteu para US$ 200 milhões. Assim, Batista perdeu mais de 99 por cento de seus ativos dentro de um ano.

Em 2014, seu patrimônio, foi reduzido, segundo suas contas, a US$ 1 bilhão negativo.

Eike é investigado e já é réu em crimes como evasão de divisas, lavagem de dinheiro, formação de quadrilha, falsidade ideológica e indução de investidor a erro [crime financeiro previsto no artigo 6 da lei 7249/86 – Lei do Colarinho Branco].

O crime de manipulação de mercado de capitais pela primeira vez pode vir a ser julgado no Brasil, e, desta forma, por seu ineditismo no Judiciário Tupiniquim, gerará expectativa, como um crime de colarinho branco que é, de como o Judiciário apreciará suas disposições, se com a benevolência curial que se empresta aos sujeitos ativos destas espécies de crimes ou nos termos e rigores da lei [a bem da verdade pequeno rigor], sem tomar-se em consideração a expressão: “sabe com quem está falando”? O mesmo se diz quanto à prática criminosa de uso de informação privilegiada.

A partir deste momento iniciaremos uma exposição sobre duas figuras penais pouco reconhecidas, embora largamente praticadas: manipulação de mercado de capitais e uso de informações privilegiadas, figuras penais que pertencem costumeiramente ao mundo corporativo e que são capazes ao mesmo tempo de gerar vultosíssimos lucros aos seus sujeitos ativos e beneficiários e imensuráveis perdas aos sujeitos passivos desse ardil praticado no mercado. Eike Batista é acusado destas duas práticas a partir de material probatório robusto acostado pelo Ministério Público nas competentes ações já propostas e em vias de ser.

A bolsa de valores é uma sociedade civil sem fins lucrativos, cujo objetivo é reunir as corretoras e proporcionar a negociação de títulos e valores mobiliários. A bolsa de valores é formada pelas instituições autorizadas a negociar com títulos e valores mobiliários, chamadas corretoras de valores. Ou seja, para negociar na bolsa, é preciso estar ligado a uma corretora. O mercado de capitais é regulado por uma autarquia, a Comissão de Valores Mobiliários, a CVM.

A compra e venda de ações funciona como um leilão, em que os interessados em vender determinados títulos os oferecem ao mercado. O preço dos papéis é definido principalmente pela Lei da Oferta e da Procura, mas também existem outros fatores, como expectativas futuras de lucro.

A lei 10.303/01 introduziu três novos tipos penais na lei 6.385, que visam proteger alguns bem jurídicos, como o bom funcionamento do mercado de capitais e a confiança dos investidores no mercado mobiliário, ou seja, a estabilidade e a credibilidade do mercado de capitais. Estes tipos penais são: a manipulação de mercado (artigo 27-C), o uso de informação privilegiada (artigo 27-D) e o exercício irregular da profissão (artigo 27-E). Deste último não nos ateremos.

Manipulação de mercado de capitais

Art. 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: (Artigo incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001).

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

No caput deste artigo estão presentes dois verbos indicadores de condutas: realizar (operações simuladas) e executar (outras manobras). Uma leitura superficial deste artigo poderia trazer a interpretação de que estão positivadas condutas distintas e alternativas para a caracterização deste crime, entretanto, operações simuladas não são nada mais do que um tipo de manobra fraudulenta, logo o próprio legislador propõe uma hipótese de interpretação extensiva ao incluir também o adjetivo “outras” nesta frase.

Assim, conclui-se que, a conduta incriminada consiste em realizar qualquer manobra fraudulenta, como por exemplo, uma operação simulada com o objetivo de adulterar o bom funcionamento do mercado de capitais, que pode ser entendido como a Bolsa de Valores, Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F) e o mercado de balcão.

No mercado de capitais são negociados valores mobiliários, como as ações de sociedades anônimas abertas. O preço determinado para compra e venda destes papéis é, em geral, determinado pela lei da demanda e da oferta. Como visto no caput, “alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores” significa criar condições artificiais de demanda e/ou oferta para esses títulos e, consequentemente, tornar os preços irreais.

Tais condutas minam a confiança dos investidores no mercado, pois criam novos riscos além daqueles normais do mercado, gerando ineficiência. Um exemplo de como estas condutas afetam o funcionamento do mercado ocorre quando manipulações do mercado simulam um risco elevado para uma determinada ação, o que acarretará numa desvalorização desta, visto que poucos investidores gostariam de comprar um papel com alto risco, sendo que poderiam comprar um outro com menor risco que geraria o mesmo lucro, logo, reduziria, artificialmente a demanda – e como diz a já mencionada lei da economia, quando menor a demanda, menor o preço. Com esta desvalorização, o autor do crime poderia comprar estes papéis a preços muito baixos e revendê-los em seguida a preços mais altos após a normalização do mercado. Além de prejudicar o investidor individual, tal conduta prejudica, como visto, todo o mercado.

Outro exemplo de manipulação de mercado ocorre quando algumas pessoas realizam uma série de operações seguidas de compra e venda que vão evoluindo de modo a criar a ilusão de que o preço das ações são muito maiores do que eles realmente valem, o que prejudica investidores de boa-fé que comprarem estes ativos supervalorizados.

Quanto ao tipo subjetivo do referido crime vale mencionar que a conduta é necessariamente dolosa, sendo obrigatória a existência de um duplo fim de agir para a caracterização desta conduta: “alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários” e “obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros”.

O crime é formal, de perigo concreto e para que haja sua consumação basta que o agente realize as operações simuladas ou demais manobras fraudulentas, não sendo necessário que ocorra o resultado pretendido (alteração artificial do mercado ou vantagem indevida ou dano a terceiro) nem prejuízo ao bem jurídico tutelado por esse tipo penal, a estabilidade e a credibilidade do sistema.

Por fim, vale comentar sobre a pena do crime, que é a mais alta dentre aquelas condutas tipificadas pela lei 10.303/2001, podendo incriminar a qualquer um, indo de um a oito anos mais multa (que pode ir até três vezes o valor da vantagem obtida), que varia de acordo com prejuízo causado pelo sujeito do crime ou vantagem por ele obtida.

Uso de Informação Privilegiada

A conduta típica prevista no referido artigo 27-D se trata da utilização de informações relevantes capazes de garantir ao agente ou a terceiros ganhos indevidos sobre negociações com valores mobiliários. Vale frisar que tal tipo penal incrimina aquele que utiliza a informação, deixando de lado aquele que fornece a informação.

Constitui prática de insider trading, pois, o uso indevido de informações privilegiadas, vale dizer, a realização de operações no mercado a fim de obter vantagens e lucros a partir do conhecimento prévio exclusivo de informações relevantes.

A conduta típica prevista no referido artigo 27-D se trata da utilização de informações relevantes capazes de garantir ao agente ou a terceiros ganhos indevidos sobre negociações com valores mobiliários. Vale frisar que tal tipo penal incrimina aquele que utiliza a informação, deixando de lado aquele que fornece a informação.

Quanto ao tipo objetivo, deve-se notar que não basta que a informação seja sigilosa, ou seja, aquele que a detém deve manter segredo, ela não pode ter sido divulgada. Desta forma, só existe o crime quando o agente age antes da referida divulgação.

Sobre o dever de manter sigilo é válido que se observe duas perspectivas. A primeira sobre o próprio dever funcional da autoridade ou agente do poder público que não deve divulgar fatos que necessitam de sigilo. Um exemplo para ilustrar isso são os membros do Comitê de Política Monetária, o COPOM, que é um órgão colegiado que tem, entre suas competências, a fixação da taxa de juros do mercado. Desta forma, se algum membro deste órgão utiliza informações sobre futuras alterações nas taxas de juros, que como se pode notar, possui grandes reflexos na economia e no mercado de capitais, visto que muda o custo do dinheiro, poderá conseguir grandes benefícios. Logo, tal autoridade estaria inserida no crime em questão.

A outra perspectiva é o caso do particular que se beneficia de sua posição privilegiada no organograma de uma empresa para utilizar informações sobre fatos relevantes antes que estes sejam divulgados no mercado. Vale aqui mencionar os dizeres do artigo 155, parágrafo 1º da lei 6.404/76, a Lei das S/A, que positiva sobre o dever de sigilo dos administradores das companhias abertas sobre informações ainda não divulgadas no mercado que sejam capazes de influir na cotação dos valores mobiliários, sendo vedado o uso destas informações para obtenção de vantagens para si ou para outros.

Aquele que apenas repassou a informação sigilosa não pode ser incriminado neste tipo penal, como já dito, pois é necessário que se utilize tal informação para obter vantagem. Desta mesma maneira, aquele que recebeu a informação privilegiada também não pode ser incriminado nesta conduta, pois não está vinculado ao dever de sigilo sobre tais informações, logo, não cometeria crime mesmo que a utilize para obter vantagens no mercado de capitais.

Entretanto sobre o referido crime, existem algumas ressalvas para esta afirmativa:

i) se quem tem o dever de sigilo sobre a informação for funcionário público responde pelo crime do artigo 325 do CP;

ii) ii) se for particular e detentor de segredo profissional e a violação da informação sem justa causa é tipificada no artigo 154; e

iii) iii) se aquele que forneceu a informação partilhar os benefícios com aquele que utilizou a informação, responderá pelo crime do referido artigo 27-D.

Quanto ao tipo subjetivo deve-se comentar que é necessário que haja o dolo (o agente deve saber que a informação que ele está utilizando ainda não foi utilizada) e o agente deve ter a finalidade de propiciar para si ou para outrem, vantagem indevida. Por se tratar de um crime de perigo não é necessário que a conduta do agente acarrete qualquer prejuízo ao mercado.

No tocante ao bem jurídico protegido por este crime, além do “bom funcionamento” do mercado de capitais pode-se falar no valor ético que deve existir nas relações profissionais, bem como interesses patrimoniais de investidores do mercado de ações.

Os sistemas de poder e de blindagens

De todos exposto, que como se asseverou de início, por uma questão de responsabilidade, nos propusemos a articular de forma objetiva, sem imputações subjetivas de responsabilidade por não possuirmos em mãos o material probatório que possui o Ministério Público.

O Lula foi avisado em 2006, e a Dilma também, de que agora um novo modelo geológico (Pré-Sal) havia sido descoberto, cuja dimensão era gigantesca.. O ato mais entreguista da história foi o leilão de petróleo para Eike. Eike formou a empresa em julho de 2007, obteve as concessões em novembro; e, em julho de 2008, fez a Initial Public Offering e a empresa já valia US$ 10 bilhões. Em lugar nenhum do mundo, uma empresa formada em julho seria capaz de pagar um bilhão e meio de reais para comprar direitos de exploração em novembro.

São inúmeros negócio que o Governo federal concedeu à Eike Batista. Licitações muitas vezes sob suspeitas com editais dirigidos às empresas de Eike. Eike foi um parceiro do Governo Federal na gestão PT que muito dinheiro público captou, quantias que nunca chegaremos em exato, pois muito desse dinheiro foi lavado, muitas transações foram realizados e/ou enviadas para o exterior para que não se deixassem lastros.

Sustentamos a existências de alguns tipos de poderes, sem a intenção de esgotá-los, que destacamos: Poder econômico-financeiro, poder político [legislativo e executivo], poder jurisdicional, poder religioso, poder de mídia, poder persuasivo e poder paralelo.

Quando o engendrador consegue organizar atores com algumas das referidas expertises para a prática de ilícitos capazes de “induzir a erro” outros atores sociais ou a própria sociedade tributada, concebemos uma organização criminosa devastadora.

Quando tantos poderes se aglutinam em um mesmo objetivo traçado, com unidade de desígnios, quando à título de exemplo se percebe o poder político alinhavado ao poder econômico-financeiro, ao poder de mídia, ao poder persuasivo a muitas das vezes ao paralelo, concebemos uma organização que de tão forte e complexa dificilmente conseguimos perpetrar o ius puniendi Estatal aos seus grandes mentores, que sistematicamente não deixam rastros tangíveis e por isso não alcançamos, embora estejam claramente desenhados às nossas vistas.

Assim que, os crimes de colarinho branco com suas complexas estruturas, que em grande proporção se utilizam do sistema de poder para perpetrarem seus fins, blindam-se com garantias de impunidades, apesar de serem os que maiores lesões em todo seu complexo de atuações podem gerar. Pagam as arraias miúdas, os bois de piranha.

Usual que se tenham escalas de prioridades no processo de blindagem. O poder político, em regra, ocupa o cume da pirâmide. Este, via de regra, de per si, já aglutina todos os demais poderes pelas influências já traficadas, quando os esquemas já são montados para que lhes sirva, mas lhes mantenha intocável caso o esquema reste desvendado. O poder econômico de per si, lhe confere uma blindagem em um segundo nível na escala, já não representam sócios tão ocultos ao ius puniendi, pois precisam manipular com o mercado, assim o ius puniendi pode alcançá-los se o escândalo não introjetar os atores que possuem o poder político da organização. Sua blindagem depende do grau de comprometimento que o esquema desvendado pode alcançar o poder político. Os demais poderes, em regra, circundam estes dois para conferir maior robustez à organização criminosa de poder.

Como já asseveramos em artigos precedentes, a teoria do domínio do fato seria o antídoto adequado para se alcançar os engendradores desta espécie de organização criminosa. Sem deixar lastros, modus operandi que o poder politico usa como prerrogativa, mas com provas robustas pelo conjunto probatório colhido, só desta forma a impunidade não perseverará.

Eike, que como um cometa vendeu ao mundo ilusões e abrigou o poder econômico da suposta organização com a substancial colaboração do Governo Federal que entrou com o poder político, de mídia e quiçá o paralelo, estará blindado? Criar a situação de juiz suspeito sem suspeição já seria um indício? Dois desembargadores já acolheram o pedido de suspeição do juiz que ordenou a apreensão dos bens de Eike, o terceiro pediu vistas. Caso haja algo na conduta do magistrado que o desabone, que cuide de imaginária mazela a corregedoria e o CNJ e o juiz substituto julgue as ações. Se não houver, que deixe o magistrado trabalhar sem interferências ardis, nos termos do princípio do Juiz Natural.

Este caso será um emblemático exemplo para nos desenhar em que medida está impregnado o poder político no poder jurisdicional. Enfim, até onde o poder do Estado punir resta vilipendiado pelas demais forças de poder quando atuam em conluio, em unidade de desígnios, quase sempre capitaneada por um poder político e oculto aos olhos ou da lei ou de seus “vulneráveis” aplicadores.

Leonardo Sarmento é professor constitucionalista, consultor jurídico, palestrante, parecerista, colunista do jornal Brasil 247 e de diversas revistas e portais jurídicos. Pós graduado em Direito Público, Direito Processual Civil, Direito Empresarial e com MBA em Direito e Processo de Trabalho pela FGV. 

FONTE: http://leonardosarmento.jusbrasil.com.br/artigos/168985473/eike-batista-sistema-de-poderes-e-blindagens-manipulacao-do-mercado-de-capitais-e-insider-trading?utm_campaign=newsletter-daily_20150224_769&utm_medium=email&utm_source=newsletter